日照**限公司煤炭运销部、日照**限公司等与日照**限公司煤炭运销部、日照**限公司等买卖合同纠纷申请再审民事判决书

审理经过

再审申请人**限公司煤炭运销部（以下简称日照港运销部）、日照**限公司（以下简称日**公司）因与被申请人山西焦煤**有限公司（以下简称山**公司）、一审被告肇庆市**有限公司（以下简称肇**司）买卖合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2014）晋商终字第8号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，作出（2014）民申字第2088号裁定提审本案，并依法组成由审判员王**担任审判长、代理审判员林海权、张*组成的合议庭进行了审理，书记员李*担任记录。本案现已审理终结。

一审法院查明

山西省**民法院一审审理查明：2007年1月9日，山**公司、日**公司及肇**司三方签订合作协议，协议约定：1、山**公司和肇**司负责采购煤炭及公路运输；日**公司和肇**司负责港口事宜，同时肇**司负责煤炭销售及货款回收；2、山**公司的煤炭价格不能高于港口市场价格，如山**公司不能如期发货到港口，应在15天内退回日**公司预付款；3、每月按照煤炭数量、价格、质量等双方分别签订合同；4、山**公司对肇**司、日**公司对山**公司原则上采取预付款的形式付款结算。

另查明，2006年12月4日、2007年3月1日、2007年4月23日，日**销部与山**公司签订《煤炭购销合同》，每吨523元，装船港为唐山京唐港，交货方式为发运港口离岸平仓交货。合同签订后，日**销部向山**公司于2007年6月29日支付货款760万元，同年7月12日支付货款1000万元。共计1760万元货款，但山**公司未依约供货。2007年7月12日，山**公司出具证明一份，载明：“今我单位收到日照**限公司煤炭运销部货款1760万元，计划2007年7月中下旬装船，经协商我单位先开增值税发票，金额为：20050564.8元，此金额涉及日照**限公司煤炭运销部蒙原煤38337.6吨。这批煤炭我单位保证于2007年7月底以前平仓转给日照**限公司煤炭运销部。”2009年7月1日，山**公司再次出具证明，载明：“今我单位收到日照**限公司煤炭运销部往来货款1760万元（原计划2007年7月中下旬装船），未交付日照**限公司煤炭运销部蒙原煤38337.6吨。这批煤炭我单位保证于2009年7月底以前在日照港平仓转给日照**限公司煤炭运销部”。之后，山**公司也未依约供货。

再查明，山**公司与肇**司于2006年12月4日、2007年1月22日、4月23日分别签订煤炭购销合同，每吨510元。装船港为唐山京唐港，交货方式为发运港口离岸平仓交货。山**公司向肇**司于2007年7月18日支付货款1000万元，同年7月24日支付货款760万元。肇**司未依约发货。山**公司自述要求把货发给日**公司，如发不了货，则把货款1760万元退给日照港运销部，但山**公司并未提供证据证明其主张。

因肇**司未到庭参加诉讼，日**公司未向法庭提供其与肇**司的购销合同，但双方在2007年有业务往来。日**公司向肇**司付货80836.2吨，每吨533元。应收货款43085598.66元，2007年4月2日至2007年7月25日，实收货款4340万元，实际多收货款314401.34元，其中1760万元只是货款的一部分。2007年9月30日，肇**司支付运费35万元。2009年10月29日，日**公司与肇**司结账，日**公司支付肇**司248226元。之后双方再无业务来往。

2011年7月1日，山**公司提起诉讼，请求确认山**公司对日**公司及日照港运销部不承担1760万元的债务，并判令终止原、被告之间的三方协议。

一审法院认为

一审法院认为，日照港运销部与山**公司签订煤炭购销合同后，日照港运销部依约支付预付货款1760万元，但山**公司没有依约付货，而且在2007年7月12日及2009年7月1日两次出具证明，均载明：已收货款1760万元，并一再承诺给日照港运销部发货，而且在未先发货的前提下，经协商山**公司已给日**公司出具发票。所以，山**公司应当按照合同约定支付日**公司蒙原煤38337.6吨或返还预付货款1760万元。山**公司自述所收日**公司的1760万元已通过肇**司退还给日**公司，山**公司对日**公司及日照港运销部不承担1760万元的债务的请求，因未向法庭提供确实、充分的证据予以佐证，该院不予支持。山**公司未向法庭提供对账的相关证据，并请求判令终止原、被告之间的三方协议，因该三方合作协议是2007年度的合作协议，年度期满协议已自然终止，而且2008年之后三方再无任何合作协议。故一审法院作出（2011）并商初字第71号判决，驳回原告山**公司的诉讼请求。案件诉讼费127400元由山**公司负担。

二审上诉人诉称

山**公司不服一审判决，上诉至山西省高级人民法院，请求撤销太原**民法院（2011）并商初字第71号民事判决书，依法支持其诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。

二审法院查明

二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

二审法院认为

二审法院认为，本案的争议焦点为肇**司打给日**销部的1760万元是肇**司替山**公司返还给日**销部的预付款还是肇**司支付给日**销部的应付货款。2007年1月9日三方签订合作协议约定：为保障各方经济利益，在煤炭运销各环节成本应公开、透明，及时通报各方；还约定日**销部与山**公司、日**销部与肇**司、肇**司与山**公司，各方所签订的合同均为本协议不可分割的一部分。因此三方中任何两方的经济行为都应在三方协议约定的运作方式下进行，并应有相应的煤炭购销合同予以印证。对于肇**司转回日**销部的1760万元，如日**公司、日**销部主张该笔款项系肇**司的应付货款，应提供与肇**司的煤炭购销合同予以证明，因日**销部无法提供合同，二审法院对日**公司、日**销部答辩称该1760万元系肇**司应付货款的理由不予支持。二审法院认为该1760万元在日**销部、山**公司及肇**司之间顺次流转后，三方因该笔款项产生的债权债务关系消灭，山**公司的上诉请求，理由充分，应予支持。综上，二审法院认为，一审法院判决适用法律不当，应予纠正，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，作出（2014）晋商终字第8号民事判决，撤销山西省**民法院（2011）并商初字第71号判决，确认山**公司对日**公司、日**销部不承担1760万元的债务。一、二审案件诉讼费各127400元，均由日**公司、日**销部负担。

再审申请人称/抗诉机关称

日**公司、日照港运销部不服二审判决，向本院申请再审，请求依法撤销山西**民法院（2014）晋商终字第8号民事判决，改判维持本案一审山西省**民法院（2012）并商初字第71号民事判决。其申请再审的理由是：

1、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案的基本事实是：自2006年起，日照港运销部与山**公司和肇**司之间即开始进行煤炭买卖业务合作。2006年12月4日、2007年3月1日，日照港运销部与山**公司分别签订《煤炭购销合同》，日照港运销部从山**公司买煤，日照港运销部再将煤每吨加价10元后转卖给肇**司，肇**司租用“银东”轮、“银宝”轮将煤运到广州新沙港卸货。日照港运销部实际卖给肇**司上述两船货物共计80836.02吨，到2007年7月份，肇**司付清了全部货款，2009年10月29日，双方结清了以前所有业务产生的尾款。2007年4月23日，山**公司又与日照港运销部签订了编号为“MNKX-2007-005”的《煤炭购销合同》，日照港运销部向山**公司分两次预付了共计1760万元的货款，但山**公司没交付货物，也没有退还预付款，合同没有最终履行。

2、日照港运销部在2007年后搬过两次家，部分业务资料不慎遗失至今未找到，其中包括本案所涉及的与肇**司的业务合同和与山**公司的部分业务合同。但对于日照港运销部与肇**司之间存在买卖合同并已实际履行的事实，日照港运销部提供了相关增值税专用发票、银行凭证、货物交接清单、财务账簿、从广州新沙港调取的港口方的业务档案资料等大量证据，与太**院从肇庆市公安局经侦支队调取的肇**司的财务资料相互印证，足以证明肇**司付给的1760万元是应付货款。结合山**公司向法院提交的其与肇**司签订的买卖合同及补充协议看，他们两家之间并不是单纯的买卖关系，而是山**公司委托甚至借钱给肇**司代为采购煤炭，再卖给日照港运销部和其他客户，山**公司付给肇**司的这1760万元是他们两家公司之间的事，与日照港运销部没有任何关系。

3、日照港运销部付给山**公司的1760万元是前述双方于2007年7月12日补签的“MNKX-2007-005补”号买卖合同项下的预付货款，而肇**司付给日照港运销部的1760万元是购买前述“银东”轮和“银宝”轮两船货物的购货款，两者完全不同。山**公司企图利用上述资金流向和数额上的巧合，免除偿还责任，不但与客观事实不符，于逻辑不合，而且与现有证据相左，不能成立。

4、1760万元是肇**司付给日照港运销部的货款，而不是替山**公司归还的预付款，山**公司在2007年7月12日和2009年7月1日两次向日照港运销部出具的“证明”能直接证明山**公司收取预付款未交付货物也未退款的事实。

5、本案二审判决仅适用程序法改判，而对实体问题的认定未适用任何实体法，属于适用法律错误。

再审被申请人辩称

山**公司答辩称：1、山**公司收取日**销部的预付货款1760万元已通过肇**司返还给日**销部。《三方合作协议》是确定该1760万元性质的重要基础性文件。山**公司关于1760万元已返还给日**销部的陈述说明与本案事实证据相符，合情合理。2、日**销部关于该1760万元是肇**司支付给其的购买“银东”轮和“银宝”轮两船货物购货款的辩解与事实证据不符、与常理逻辑矛盾，依法不能成立。日**销部提供的相关财务账目等，均是其自身单方制作、且片段性提供，不能证明其与肇**司的实际交易、资金往来情况，其相关计算数据和计算结果不具有可信性、证明力。而且，日**销部变造证据，依法依理应承担不利后果。综上，请依法驳回日**销部的请求，依法维持山西**民法院（2014）晋商终字第7号民事判决。3、肇**司2014年向山西**民法院出具的情况说明确切证明：涉案1760万元是山**公司通过该公司返还给日**销部的，该1760万元不是该公司支付日**销部的货款或其它交易款项。肇**司的上述情况说明符合事实，真实、合法、有效。日**公司和日**销部对该情况说明的质疑和反驳缺乏事实、证据和法律支持，其主张依法不能成立。综上，请依法驳回日**公司和日**销部的再审请求。

本院认为

再审期间，山**公司提供了肇**司2014年5月7日出具给山**院的《关于山西焦**有限公司、日照**限公司煤炭运销部及肇庆市**有限公司1760万元煤炭合作纠纷的情况说明》以及山**公司代理律师乔**向肇**司煤炭部门经理梁**进行询问形成的《调查笔录》，以证明肇**司已经按山**公司指示归还了日照港运销部1760万元预付款。日照港运销部发表质证意见称，该证据不属于新证据，二审法院在二审期间收到了案外人邮寄的上述证据并让其代理人看过，但未组织双方进行质证。因证据来源不明，提供主体不合法，公章真伪不明，真实性无法验证，内容虚假，不应作为认定案件事实的依据。本院认为，肇**司提供的上述证据均不属于新证据。肇**司在本案中作为当事人一方，主动向法院出具上述证据材料，说明其已经知道案涉纠纷，但却一直未参加诉讼，包括本案再审诉讼。《情况说明》无单位负责人及制作人员签名或盖章，因无法与肇**司及其公司人员取得联系，对于其向人民法院出具的书面陈述意见，无法进行核实，根据民诉法解释第一百一十五条的规定，该证据材料不能作为认定案件事实的依据。从内容上看，该证据内容与肇**司交易时的财务凭证及款项往来凭证记载不符，在诉讼发生之前肇**司根据交易情况做出的相关凭证应较诉讼期间肇**司作为利害关系人出具的说明更具有证明力。由此观之，对《情况说明》亦不予采信。《调查笔录》中梁**的陈述是否属实，应通过质证核实进行认定，但因本院及当事人均无法与梁**取得联系，故该证据无法核实，且该证据的内容与肇**司交易时的财务凭证及款项往来凭证同样不符，故对其证明力也不予认可。

本院对原一、二审查明的事实予以确认。另查明：

2007年7月19日，肇**司向日照港运销部电汇1000万元，汇款用途中载明为“货款”；同年7月25日，肇**司用承兑汇票背书转让的方式向日照港运销部付款760万元。

本院认为，本案再审争议的焦点问题是肇**司支付给日照港运销部的1760万元是肇**司替山**公司返还的预付款还是肇**司支付给日照港运销部的货款。根据现有证据，本院认为，肇**司支付给日照港运销部的1760万元应认定为肇**司支付给日照港运销部的货款。理由如下：

第一，山**公司认可与日照港运销部之间的1760万元债权债务并未消灭。山**公司主张已经通过肇**司在2007年7月的两次付款行为返还日照港运销部1760万元，双方之间的债权债务已经消灭。但山**公司从未将指示肇**司还款的事实通知日照港运销部。相反，山**公司却在肇**司已经将1760万元支付给日照港运销部之后的2009年7月1日，仍向日照港运销部出具书面证明，证实双方之间1760万元的原煤买卖关系尚未履行完毕。由此可见，山**公司直至2009年仍认可与日照港运销部之间的1760万元债权债务并未消灭，这与其在诉讼中的主张自相矛盾。

第二，现有证据证明肇**司系将该1760万元作为其欠日照港运销部的货款支付给日照港运销部，而非替山**公司还款。一、二审查明的事实表明，日照港运销部与肇**司之间在2007年有业务往来，日照港运销部向肇**司付货80836.2吨，应收货款43085598.66元。在肇**司向日照港运销部汇款1000万元的汇款凭证上，明确载明汇用途为“货款”，而非替山**公司返还预付款。2009年10月29日，日照港运销部与肇**司进行业务往来结账时，该1760万元亦是作为肇**司支付给日照港运销部的货款进行了结算。

第三，二审法院否认肇**司所付1760万元为货款的理由不能成立。二审法院认为，对于肇**司转回日照港运销部的1760万元，如日照港运销部主张该笔款项系肇**司的应付货款，应提供与肇**司的煤炭购销合同予以证明，因日照港运销部无法提供合同，该院对日照港运销部答辩称该1760万元系肇**司应付货款的理由不予支持。虽然日照港运销部未能提供与肇**司之间的购销合同，欠缺证明双方之间存在购销业务的直接证据，但日照港运销部提供了双方之间存在业务往来的其他证据，如银行凭证、货物交接清单、港口业务资料等，一审法院通过审查上述证据，认定日照港运销部与肇**司之间在2007年有业务往来，日照港运销部向肇**司付货80836.2吨，应收货款43085598.66元。二审法院对此事实予以确认。在这种情形下，购销合同的欠缺并不能改变日照港运销部与肇**司之间存在业务往来且肇**司应付货款的事实。二审法院一方面认可日照港运销部与肇**司之间存在购销业务往来，另一方面却又以日照港运销部未能提供与肇**司之间的购销合同为由，否认肇**司所付1760万元为货款，其认定事实与裁判观点前后矛盾。

综上，本院认为，原二审判决认定事实及适用法律错误，应予以纠正，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销山西省**晋商终字第8号民事判决；

二、维持山西省**民法院（2011）并商初字第71号民事判决。

一、二审案件诉讼费各127400元，均由山西焦煤**有限公司负担。

裁判日期

二〇一五年十月五日