北京森**有限公司与香河县**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京森**有限公司（以下简称森**司）因与被上诉人香河县**有限公司（以下简称三强公司）之间建设工程施工合同纠纷一案，不服河北**民法院作出的（2015）香民初字第3245号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年8月8日，翟**以三强公司的名义与森**司签订《北京市建设工程施工合同》，发包方为三强公司，承包方为森**司；工程名称：香**公寓；工程地点香河新华大街东段；建筑面积272101.007平方米，层数17-26层；承包范围：车库防水、地下防水、屋面防水、厨卫防水；承包方式：包工包料；质量等级：合格。在该合同末页发包方处加盖的是三强公司兴业公寓项目部长形印章并有翟**的签名。

另查，香河县城**有限公司系香河**寓商品住宅楼工程发包方，香河县**有限公司为该工程的承包方。2012年5月3日，三强公司（甲方）与翟**（乙方）签订协议书，约定：甲方本着向建设方负责，保证工程质量，实行内部承包或业内承包，就兴业公寓1#、2#商住楼，3#-8#住宅楼及地下车库工程承包给以翟**为负责人的项目组；该工程在甲方监督管理下由乙方自主经营、自负盈亏，乙方按合同约定向甲方交纳管理费；甲方为乙方提供一枚项目部专用章，用于技术资料专用（凡涉及经济类禁用此章，如需使用甲方公章提前向甲方申请）；乙方承诺独自承担本工程项目施工过程中所产生的一切债权债务；乙方从甲方支取工程款时，须书面说明每笔款的具体去向，经甲方审核后监督发放。等等。

以上事实有森**司提交的兴业公寓住宅小区合同补充协议一份、2014.11.5兴业公寓地下防水工资结清证明一份、兴业公寓对森桦防水公司拨款明细一份、2012.5.3三强公司与翟**的协议一份、《北京市建设工程施工合同》一份、2015年1月21日工程预（结）算书一份、建设工程施工合同一份、兴业公寓项目合同补充协议一份、香河**寓物业办公楼施工协议书一份，三强公司提交的香河**管理局出具的内资企业登记基本情况表一份、香河**管理局出具的核发《企业营业执照》及归档情况一份、香河公安局治安大队出具的证明一份予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，森**司主张与三**司之间存在建设工程施工合同关系，但其提供的《北京市建设工程施工合同》中盖章处加盖的并不是三**司备案的公章或合同专用章，只是加盖了三**司兴业公寓项目部长条形印章，而森**司提交的翟**与三**司签订的协议书中已明确约定，翟**与三**司之间存在承包与发包的关系，同时在该协议书中还约定“凡涉及经济类禁用此章，如需使用甲方公章提前向甲方申请”，因此森**司提交的《北京市建设工程施工合同》中翟**的个人签名及加盖的香**公司兴业公寓项目部长条形印章均不能对三**司产生任何法律效力，因此三**司与森**司之间不存在建设工程施工合同关系，故森**司主张三**司支付所欠防水工程款2712199.9元的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。综上，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告北京森**有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费28500元，减半收取14250元，由原告北京**有限公司负担。

上诉人诉称

森**司不服原审判决向本院提起上诉称，森**司的提供的五份证据，证明涉案工程的总包方是三**司，翟**是三**司的负责人，三**司确实为翟**提供了该项目部的方章，翟**的行为是职务行为。防水工程已经做了，有结算单为证。请求二审法院撤销原审判决，支持森**司原审诉讼请求。

被上诉人辩称

三强公司答辩称，森**司实际是与案人翟**签订合同，三强公司不是合同的当事方，作为本案被告不适格，森**司应另行起诉翟**或追加翟**为本案被告以达诉讼目的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审理对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案中，三强公司在承包涉案工程后又设立兴业公寓项目部，这是本案的基本事实。翟**作为项目负责人，其以三强公司的名义与森**司签订《北京市建设工程施工合同》并加盖了三强公司兴业公寓项目部的印章，翟**的行为系职务行为。工程项目部系工程施工单位为便于工程的施工和管理而临时设立的内部机构，其不具备独立对外承担民事责任的能力，其所从事民事行为的法律后果应由成立项目部的施工单位承担。另，虽然三强公司与翟**签订协议将涉案工程转包给了翟**，但该转包只能认定是一种内部承包，其并不能对抗善意第三人，故三强公司不能以该转包协议为由免除应由其对外承担的民事责任。原审以《北京市建设工程施工合同》上未加盖三强公司的公章且该工程已经转包给了翟**为由认定三强公司与森**司之间不存在建设工程施工合同关系不妥。森**司的上诉主张成立，本院予以采信。

综上，森**司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销香河县人民法院作出的2015年12月16日作出的（2015）香民初字第3245号民事判决；

二、香河县**有限公司于本判决生效后十日内给付北京森**有限公司防水工程款2712199.9元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14250元，由香河县**有限公司负担；二审案件受理费28500元，由香河县**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月五日