乌鲁木**责任公司与湖北省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人乌鲁木**责任公司（以下简称三**司）与被上诉人**份有限公司（以下简称林**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁**人民法院（2014）乌中民四初字第26号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三**司的法定代表人何*、委托代理人屠军，被上诉人林**司的委托代理人徐建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2000年11月5日，三**司与原湖北省**筑公司驻乌鲁木齐办事处签订了《建设工程施工协议》，约定由林**司承建三**司高层住宅七至二十层主体土建及零至六层墙体项目；三**司负责提供工程主体所需钢材，价格不高于市场价；林**司交付50万元工程质量及进度保证金；工程款按工程进度支付80%，工程决算后三个月内付至97%，3%作为保修金。2001年3月林**司组织施工。林**司同年4月20日向三**司交付水电费99900元，11月7日、12月10日两次共交付保证金30万元。三**司自2001年5月28日至10月8日合计支付工程款152万元。未能按合同约定的进度足额支付工程款。合同履行期间，三**司以提供建材的方式变更了合同约定的支付工程款义务，提供了除合同约定钢材外的水泥、给排水管材、理得板、陶料块、加气块、木门、烟道等建材，林**司对此予以默认，接受了付款方式的变更。双方未就此部分建材的价格予以确认。2001年7月11日，双方又签订了《补充协议》，明确了各施工项目的完工日期，并约定工程款分两次结算，一次为7月25日中检后；一次为9月28日工程全面验收后。林**司依《补充协议》施工，三**司未按照《补充协议》约定进行中检并结算第一笔工程款，造成工程停工。2001年9月13日，三**司、林**司与监理方形成《纪要》，三**司同意工期顺延至2001年11月20日。三**司再次未按约定支付工程款，10月15日，林**司再次停工，监理方签证停工损失489650.08元。2001年11月2日，三**司提起诉讼，林**司提出反诉。2002年3月25日，法院裁定中止履行合同，6月25日，法院通知林**司撤出工地，合同已实际解除。执行程序中，三**司向林**司支付工程款30万元，三**司实际支付工程款182万元。经鉴定，林**司实际完成工程造价8573848.05元，三**司所供建材价值2506457.79元，垫付水电费92878.96元，已付工程款182万元，三**司欠付工程款4154511.30元。三**司收取30万元保证金及水电费99900元，应支付工程款合计4554411.30元。

一审法院认为

原审法院认为，林**司要求支付工程欠款及利息的诉讼请求的事实依据及法律依据充分，三**司关于林**司不具备诉讼主体资格、不欠付工程款、提供建材480万元的主张与事实不符，不能成立，遂判决：一、三**司给付林**司工程款4554411.30元；二、三**司赔偿林**司停工损失489650.08元；三、三**司赔偿林**司欠款利息4869385.54元。

上诉人诉称

三**司不服上述判决上诉称：（一）林**司不具备原告主体资格。《建设工程施工合同》的签约方与施工方均是湖北**建筑公司驻乌鲁木齐办事处，本案的诉讼主体为湖北省**有限公司，与签约方和施工方主体不一致，与本案的实体及事实无任何关系；（二）林**司主张的欠付工程款480余万元没有任何证据。其主张欠款的依据是已经被撤销的判决；（三）建行**询中心2003年所做的工程决算书不能作为本案的定案依据；（四）原审法院对宏昌建**有限公司出具的甲供材鉴定报告没有质证，原审认定该报告与事实不符；（五）原审判决认定三**司赔偿窝工损失489650.08元没有事实依据；（六）原审判决认定三**司赔付欠款利息4869385.54元适用法律错误。三**司已经将工程款全部支付完毕，请求二审法院驳回林**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

林**司辩称，公司的现名称是由原签约单位改制而变更的，原来签合同的单位经改制变成现名称，林**司在履行支付工程款义务时也是向变更前的公司支付的，主体合法。建设**询中心和宏**司的鉴定报告都经过原审法院多次质证，甲供材经双方对此对账，林**司认为供材500多万元，我方签字的约250万元，鉴定报告我方认为是公平合理的。窝工损失有监理签字、有鉴定报告，我方认为合理合法。高级法院在双方前次的诉讼中撤销的是原审的判决，而不是鉴定结论。

本院查明

经审理查明，（一）2001年5月28日、6月4日、7月12日、9月13日三**司通过农行兵**路支行支付工程款，银行进账单上记明的收款人均为“湖北黄**工程公司”和“湖北黄**工程公司乌鲁木齐办事处”。

（二）2001年6月19日，湖北省黄**工程公司以“黄**建（2001）006号”《关于申请确认资产评估结果，处置改制资产、债务，拟设股东购股意见等问题的报告》报告主管单位黄州区林业局，要求将“湖北省黄**工程公司拟改制组建为湖北省**有限公司”；6月20日，黄州**林业局以“黄**函（2001）1号”《关于湖北省黄**工程公司﹤关于申请确认资产评估结果，处置改制资产、债务，拟设股东购股意见等问题的报告﹥的意见》，上报黄**资局，表示同意该公司改制；6月27日，黄**资局以黄**资批复（2001）4号文批准黄州区林业局的报告，同意湖北省黄**工程公司改制为股份有限公司；8月1日，黄冈市**委员会以“黄改（2001）11号”《关于设立湖北省**有限公司的请示》向“省政府企业股份制改造办公室”请示拟将“湖北省黄**工程公司改制为湖北省**有限公司”；9月14日，湖北省人民政府以“鄂政股函（2001）39号”《湖北省人民政府关于同意设立湖北省**有限公司的批复》，“同意湖北省黄**工程公司整体改制，由公司各股东发起设立湖北省**有限公司”、“原湖北省黄**工程公司债权债务全部由新设立的湖北省**有限公司承继”；10月23日，湖北**管理局向湖北省**有限公司核发了《营业执照》。

（三）2002年4月15日，由乌鲁**人民法院组织双方对工程项目交接。6月25日林**司退出施工现场，林**司将建设工程正式交付给三**司。

（四）双方在诉讼期间，乌鲁**人民法院在（2001）乌中民初字第129号案件中委托中国建设银**价咨询中心对双方争议的工程予以造价鉴定，经鉴定该工程项目造价为8573848.05元。

（五）双方在诉讼期间，乌鲁**人民法院委托新疆江**询有限公司对林**司的停窝工损失予以鉴定，经《二十一世纪智能大厦费用索赔鉴定报告》确认，已签证的资料费用索赔总额489650.08元。

（六）本案一审期间，原审法院委托新疆宏昌**有限公司对三**司提供的建材价值予以鉴定，鉴定机构出具的“宏昌基鉴字（2014）10005号”《报告书》确认三**司垫付水费18746.2元、电费80521.64元、供材2506457.79元，供材及垫付水电费合计2599336.75元。

（七）已付工程款数额182万元双方均无异议。

本院查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《协议书》均合法有效，双方应严格履行。施工期间，三**司未按照合同约定及时、足额支付工程进度款，且在工程交付后尚欠付工程款，依法应当承担给付工程款和承担利息损失的责任。

（一）关于诉讼主体的问题。签订合同时的公章虽然是“湖北**建筑公司住乌鲁木齐办事处”，但三**司支付工程款的银行付款凭证中记载的收款人均为“湖北省黄**工程公司”，证实合同的实际履行人为“湖北省黄**工程公司”。2001年，该公司依据湖北省人民政府“鄂政股函（2001）39号”《湖北省人民政府关于同意设立湖北省**有限公司的批复》，依法在湖北省工商局登记注册成立。从湖北省**有限公司工商登记资料证实，湖北省**有限公司系合同实际履行人湖北省黄**工程公司法律身份、公司类型的依法变更。《公司法》第九条规定“有**公司变更为股份有限公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承担”。原湖北省黄**工程公司的债权债务依法应当由变更后的湖北省**有限公司依法承担。

（二）关于欠付工程款及建行的造价鉴定能否作为定案依据的问题。建行的工程造价鉴定报告是在三**司与林**司在原诉讼期间由原受理法院依法按照程序委托后做出的，虽然该案件最终被发回重审后因当事人的撤诉而未使用该鉴定报告。但，鉴定报告是对工程造价客观事实的认定，客观事实不因判决书被撤销和当事人撤诉等诉讼程序而改变，鉴定报告的法律效力依法存在，原审法院依据建行的工程造价鉴定报告依法认定工程造价，认定三**司欠付工程款事实合法有据，本院予以确认。

（三）关于甲供材鉴定报告是否经过质证的问题。甲供材鉴定报告原审法院于2014年12月23日送达三**司，2014年12月26日书面提出《鉴定异议书》，2015年1月14日鉴定机构对异议书予以回复，2015年1月23日又书面提出《对鉴定报告异议的回复的异议》。鉴定报告送达林贸公司后该公司未提出异议。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第五十九条规定“鉴定人应当出庭接受当事人的质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”。原审法院将三**司的异议书转交鉴定机构并将鉴定机构的答复送达三**司并再次将三**司对答复的异议转交鉴定机构即为法律规定的质证形式。《民事诉讼证据规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。原审法院依法认定该鉴定报告的法律效力，程序合法。

（四）关于停窝工损失依据的问题。停窝工损失有双方的协议书、监理工程师签字的索赔申请表、施工组织设计等证据证实，鉴定机构依据以上证据及有关定额文件依法认定，既有事实依据又有法律依据。

（五）关于利息的问题。经审查，2002年6月25日林**司即将工程交付给三**司。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，《施工合同》和《协议书》对合同提前解除工程款的支付时间未作明确约定，该工程已于2002年6月25日实际交付，原审按照工程实际交付后的2002年7月1日计算工程款欠款利息于法有据。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81194.13元，由三**司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日