国家工商**评审委员会与黑龙江**有限公司其他二审行政判决书

审理经过

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人双**责任公司（简称承**司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京**法院（2014）京知行初字第120号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**法院查明：争议商标（见下图）由中文“老乡长”构成，其注册申请日为2002年8月2日，注册号为第3261664号，专用权期限自2005年10月28日至2015年10月27日止，核定使用在国际分类第33类的果酒、烧酒、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）等商品上，专用权人为承旭公司。

引证商标（见下图）由中文“老村长”构成，其注册申请日为1997年4月28日，注册号为第1184988号，专用期限自2008年6月21日至2018年6月20日，核定使用在国际分类第33类的含酒精饮料、酒、烧酒、米酒、烈性酒、葡萄酒、果酒商品上，专用权人为老村长公司。

争议商标引证商标

2013年12月5日，黑龙江**有限公司（简称老村长公司）针对争议商标向商标评审委员会提出了撤销注册申请，主要理由是：争议商标与引证商标构成使用在相同商品项目上的近似商标。承旭公司与老村长公司处于同一地域，理应知晓引证商标为知名商标，其申请注册争议商标具有不正当竞争的意图，争议商标是对老村长公司在先使用并有一定影响的“老村长”商标的恶意抢注，系以不正当手段取得注册，违反了诚实信用原则，扰乱了商标注册管理秩序及公共秩序，损害了公共利益。争议商标的注册侵犯了老村长公司的商号权。综上，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、第三十一条、第四十一条等规定，请求撤销争议商标的注册。

在商标评审阶段，老村长公司提交了如下主要证据：

1、中**协会《关于给予“老村长”商标加强知识产权保护的函》及黑龙江**政管理局《关于依法给予“老村长”商标适当法律保护的函》；

2、黑龙江省双城市酿酒厂营业执照、私营企业申请开业登记注册书、老村长公司营业执照、公司变更登记审核表；

3、“老村长”商标及商标权人所获部分荣誉资料，包括2002年12月“老村长”白酒获得中国**协会颁发的中国白酒优质产品证书；

4、1997年、2001年度企业年检经济指标信息；

5、“老村长”品牌杂志、电视、广播、户外等广告宣传资料；

6、老**公司与知名艺术家范*签订的协议书；

7、2005-2013年“老村长”产品部分销售发票资料；

8、（2009）绥中法民三初字第8号民事判决书及黑龙**政管理局函件、开封**管理局行政处罚决定书、焦作**管理局扣留通知书；

9、老村长公司“老村长”系列注册商标资料；

10、《现代汉语词典》关于“乡”字的解释及相关公众在“老乡长”和“老村长”之间混淆误认的资料；

11、承**司的企业信息资料；

12、（2012）一中知行初字第3451号、第327号行政判决及（2013）高行终字第464号行政判决。

被上诉人辩称

承**司答辩的主要理由为：争议商标系列白酒品种档次齐全，销售网络遍布了除西藏以外的全国各地，在同行业中具有一定的知名度。老**公司提交的证据均发生在争议商标申请之后，不能证明其商标在争议商标申请之前已成为知名商标。争议商标与引证商标差异巨大。承**司请求维持争议商标的注册。

承**司在商标评审阶段提交了如下证据：1、公司简介、宣传册；2、商标注册证；3、老乡长系列白酒宣传单、商标装潢及开瓶有奖营销广告；4、黑龙江**有限公司营业执照、网站营销合同，营业执照上载明其成立时间为2012年8月27日；5、镇江市、大丰市、渭南地区、海南省、辽宁省、北京市经销合同及河北、安徽、马鞍山、无为、阜阳、怀远、沪江代理合同，上述合同绝大部分在2012年及以后签订。其中一些经销合同载明的甲方为黑龙江省老乡长酒业有限责任公司，签订日期分别为2011年8月、2012年5月19日、2012年5月26日、2012年5月30日、2012年7月15日、2012年8月1日，但合同甲方处盖章为承**司。另有一份2011年12月代理合同，甲方处盖章为黑龙江**有限公司;6、策划推广协议书；7、绿色食品采购指南入编协议及绿色标志产品证书；8、业务员名片；9、物质文化遗产、“庄稼汉牌”获得的荣誉证书及公司获得的企业权益保护、重点保护企业、“庄稼汉”、“花园春”、“龙江花雨”、“承旭”白酒获得的质量管理体系认证证书；10、部分发票及货运协议。

2014年10月28日，商标评审委员会作出商评字［2014］第68114号《关于第3261664号“老乡长”商标无效宣告请求裁定书》（简称第68114号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：争议商标指定使用的“果酒”等商品与引证商标核定使用的“果酒”等商品属于同一种或类似商品。老**公司提交的证据可以证明引证商标具有较高知名度。但争议商标与引证商标含义上存在一定差别，承旭公司提交的证据亦可以证明争议商标经过使用具有一定知名度。综合以上因素，争议商标和引证商标的客观共存已经形成了相对稳定的市场格局，不致使相关公众对商品来源发生误认，故争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。老**公司所主张之在先权利为商号权。老**公司提交的证据不足以证明“老村长”作为其商号在争议商标申请日前已具有一定知名度，且争议商标与老**公司上述商号不尽相同，争议商标的注册不致损害老**公司的在先商号权。

“他人在先使用并有一定影响的商标”系指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。本案中，引证商标为已注册商标，不适用该条予以保护。老村长公司关于争议商标的注册违反2001年《商标法》第四十一条第一款的主张，因缺乏相应的事实依据，对此不予支持。综上，老村长公司的撤销理由不成立，依据2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称现行《商标法》）第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。

老村长公司不服，向北京**法院提起诉讼，请求撤销第68114号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。

在原审诉讼中，老村长公司向法院提交了如下新证据：1、江西省九江市赣北公证处2014年11月27日作出的（2014）赣浔市证内字第2111号公证书，该公证书系对老村长公司代理人在位于九江市长江大道669号新21世纪家居城一楼易麦便利店购买黑龙江**有限公司、承**司荣誉出品的“老乡长”牌酒及对产品的条形码进行扫描等行为进行的公证。条形码扫描后显示的内容有“老村长酒、生产厂商：双城市**责任公司、厂商识别代码：69276034”等。该公证书所附产品照片显示产品商标为“老乡长”。2、九江市浔**白水湖分局2014年11月16日给承**司出具的浔工商白建字【2014】11-3号《九江市**政管理局行政建议书》，该建议书记载：我分局在核查“老乡长”纯粮酒瓶体标贴颜色与“老村长”瓶体颜色相似，容易造成消费者误认，建议“老乡长”商标不得做变形使用。“老乡长”的瓶体标贴颜色尽可能进行调整、修正，以避免与同类产品的包装装潢近似，造成不必要的法律冲突。

承**司向法院提交了如下新证据：1、产品发布会照片复印件、免费赠饮活动及开盖送好礼活动等照片；2、广告照片、宣传画册送货单。

本院认为

北京**法院认为，本案程序问题应适用现行《商标法》，实体问题应适用2001年《商标法》。首先，承**司在商标评审期间提交的合同书与发票不存在对应关系，发票中没有显示使用的商标。其次，承**司提交的部分合同载明的甲方为黑龙江省老乡长酒业有限责任公司，但甲方盖章处为承**司，同时，有一份2011年12月的代理合同，甲方处盖章为黑龙江**有限公司，但根据该公司营业执照显示的内容，其成立时间为2012年8月27日。再次，根据承**司在商标评审阶段提交的证据，其获得荣誉的商标并非本案争议商标，而是“庄稼汉”商标，其获得质量管理体系认证证书的品牌为“庄稼汉”、“花园春”、“龙江花雨”、“承旭”，亦非本案争议商标。另外，承**司在本案诉讼阶段提交的照片均为自行制作，缺乏其他证据相佐证，该证据的制作时间、地点、所涉范围等难以确定。承**司提交的其他证据如宣传画册、送货单等没有显示商标的信息，且缺乏其他证据佐证。因此，承**司提交的证据无法证明争议商标经过使用具有一定的知名度。商标评审委员会关于争议商标具有一定知名度的认定缺乏事实和法律依据，对此不予支持。

争议商标为“老乡长”，引证商标为“老村长”。两商标在文字的组成、排列等方面接近，差别在于中间的“乡”字和“村”字。就商标的含义而言，“乡长”系对担任我国基层政府组织特定领导职务人员的称呼，“村长”属于我国农村中普遍使用的对村一级领头人或带头人的称呼。通常而言，一个乡下辖有多个村，乡与村关联性较强。因此，“乡长”与“村长”在含义上存在较强的关联性，而“老”字作为“乡长”或者“村长”的修饰词，具有任职时间长或者年龄大等含义。根据老**公司提交的证据，其“老村长”白酒在2002年12月获得中国**协会颁发的中国白酒优质产品证书，该证书是老**公司之前相当一段时间使用“老村长”商标所获得的回报，应当认为引证商标在争议商标申请日前已经具有了一定的知名度。另外，老**公司与承**司均位于黑龙江省哈尔滨市双城市境内。同时，根据老**公司在诉讼中提交的新证据，承**司在使用争议商标时，在产品条形码信息中含有“老村长”的字样，容易造成相关公众的混淆误认。因此，就整体而言，两商标共同使用于“果酒”等相同或类似商品上易使相关公众认为均是老**公司的系列商标，从而对商品的来源产生混淆、误认。故两商标已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会认为争议商标与引证商标的客观共存已经形成了相对稳定的市场格局，争议商标没有违反2001年《商标法》第二十八条的规定缺乏事实及法律依据，对此不予支持。

综上，北京**法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：一、撤销商标评审委员会第68114号裁定；二、商标评审委员会针对老村长公司就争议商标所提争议申请重新作出裁定。

二审裁判结果

商标评审委员会和承**司均不服原审判决，向本院提起上诉。商标评审委员会请求依法撤销原审判决，维持第68114号裁定。其主要上诉理由是：消费税发票中不显示商标图样属商业惯例，虽然承**司提交的部分经销合同“甲方”为黑龙江**有限公司，盖章处却为承**司，但黑龙江**有限公司与承**司的法定代表人均为刘*，系关联企业，在承**司系合法市场主体、经销合同未违反法律禁止性规定的情况下，上述经销合同应为有效合同。原审判决以合同“甲方”与盖章主体不一致为由否定承**司经销合同证明力，事实认定错误。同时，承**司提交的宣传画册等证据明确显示有争议商标图样，可以与经销合同等证据相互佐证，证明承**司对争议商标进行使用的事实。原审判决关于“承**司提交的其他证据如宣传画册、送货单等没有显示商标的信息，且缺乏其他证据佐证”的认定与事实不符，且割裂了证据间的关联性。老**公司提交的证据虽可以证明引证商标具有较高知名度，但争议商标与引证商标在含义上存在一定差别，且争议商标已申请注册十余年，承**司提交的证据亦可证明争议商标经过使用具有一定的知名度。综合以上因素，争议商标和引证商标的客观共存已经形成了相对稳定的市场格局，不致使相关公众对商品来源产生误认，故争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

承**司请求撤销原审判决，维持第6811号裁定。其主要上诉理由是：一、原审法院错误认定“老乡长”和“老村长”商标的使用状况及知名度信息，导致错误判决。1、承**司成立于2000年11月1日，是一家集研发、生产、加工、销售于一体的现代化企业，2002年8月2日承**司即申请注册争议商标，并于2005年10月28日获准注册。为经营需要，2012年8月，根据争议商标的名称成立了“黑龙江**有限公司”，“老乡长”酒作为承**司的重要产品系列，销售网络遍布除西藏之外的全国各地，在业内具有一定知名度。承**司提交的证据在形式上虽然存在部分瑕疵，但通过证据链条可以充分证明承**司销售“老乡长”系列白酒的情况，具有较强证明力，原审法院仅以证据存在的部分瑕疵即完全否定证据的证明力，导致判决错误。2、原审法院仅依据老村长公司提交的“老村长”白酒在2000年12月获得中国**协会颁发的中国白酒优质产品证书，即认定“老村长”商标在争议商标申请日前就已具有一定知名度显示不当。该证书中并未涉及任何“老村长”酒的销售情况、商标使用时间等表述，且颁奖条件和流程未经查实，故原审法院据此得出“该证书是老村长公司之前一段时间使用‘老村长’商标所获得的回报”的结论，并据此认定“引证商标在争议商标申请日前已经具有了一定的知名度”是极其荒谬的。二、争议商标与引证商标并不构成近似商标，也不会引起相关公众误认。

老村长公司服从原审判决。

经审理查明：原审判决查明事实基本清楚，且有第68114号裁定、争议商标档案、引证商标档案、注册商标争议裁定申请书、商标争议答辩书、老**公司和承**司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。

另查：引证商标核准注册时间为1998年6月21日，经续展专用期限截至2018年6月20日。

承**司向商标评审委员会提交的17份经销合同中，仅有4份约定了“老村长”品牌，其余均未显示争议商标，且载明签订日期的时间均晚于2012年。上述合同中包括原审法院所述甲方名称与甲方处盖章不一致的各份合同。原审法院所述甲方处盖章为“黑龙江**有限公司”的代理合同并无签署日期，只是合同内容中约定“代理期限：甲方授权乙方从2011年12月30日至2012年12月31日期间”。

商标评审委员会在第68114号裁定还包括如下内容：“依据《商标评审规则》第五十七条第三款之规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，相关程序问题适用修改后的商标法，实体问题适用修改前的商标法。依据现行《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四十五条第一款之规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。对于在异议期间被提出异议的商标因并未于初审公告3个月期满之日被核准注册，其注册之日应为注册公告之日。本案中，争议商标的注册公告日为2012年9月7日，申请人于2013年12月5日对争议商标提出撤销注册申请，并未超出《商标法》第四十五条第一款所规定的期限。”

本院诉讼中，承旭公司向本院补充提交了下列证据：1、销售代理商出具的证明及市场支持方案细则；2、中文域名注册证书、国际域名注册证书；3、中国物**滨办事处出具的有关承旭公司厂商识别代码的证明；4、（2015）黑双证内民字第257号公证书；5、2015年与各销售商签订的6份销售合同、与各代理商签订的5份代理合同，合同中均未涉及争议商标；6、2014年12月承旭公司的“承旭牌”、“老乡长牌”、“庄稼汉牌”白酒获得哈尔滨**进委员会颁发的“哈尔滨名牌”的荣誉证书；7、“老乡长”酒宣传照片打印件，照片本身未显示时间；8、“老鄉長”酒标签，其中“老鄉長”三字呈纵向排列。

商标评审委员会和老村长公司均未就上述证据发表质证意见。

上述事实，有引证商标的商标证、承**司向商标评审委员会提交的证据及其向本院提交的证据以及第68114号裁定等在案佐证。

本院认为：根据《最**法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，对于在《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法（即2014年《商标法》），审查实体问题适用修改前的商标法（即2001年《商标法》）。因此，本案程序问题应适用2014年《商标法》，实体问题应适用2001年《商标法》。

2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。法院在认定商标是否近似时，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

本案中，就争议商标与引证商标的知名度问题。根据老村长公司提交的证据，2002年12月“老村长”白酒即获得过中国**协会颁发的中国白酒优质产品证书。该证据至少能够证明引证商标在2002年当年（即争议商标的申请年份）的知名度。虽然在案证据并未证明该颁奖的条件和流程，但老村长公司提交的中**协会《关于给予“老村长”商标加强知识产权保护的函》、黑龙江**政管理局《关于依法给予“老村长”商标适当法律保护的函》，可以佐证引证商标在2002年之前（即争议商标申请日前）即已具有一定的知名度。因此，综合在案证据，原审法院有关引证商标知名度的认定并无不当。

承**司提交的销售、代理合同中存在的甲方名称与甲方盖章单位之间的不一致等瑕疵，虽不能否定相关合同的真实性，但其提交的合同能够显示时间的均在2012年之后，且仅有4份合同涉及到争议商标，其余均无法证明与争议商标有关，又缺乏具体履行的证据佐证。因此，原审法院在证据认定上虽存在一定不妥之处，但其有关在案证据无法证明争议商标经过使用具有一定知名度的认定并无不当。至于承**司在本院诉讼中提交的证据，因不是商标评审委员会作出第68114号裁定的依据，也不符合法律有关新证据的规定，故不应采纳。而且，上述证据中包含争议商标在2014年获得“哈尔滨名牌”的荣誉证书及宣传照片打印件，但在没有其他证据佐证的情况下，仅凭该证据仅能认定争议商标实际使用的事实，尚不足以证明争议商标经过使用已经达到《最**法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条所规定的“使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体”、“相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来”、“已经形成和稳定的市场秩序”的程度。

综上，原审法院有关争议商标和引证商标知名度的认定并无不当。

此外，争议商标与引证商标均由三个汉字构成，在汉字之外并未其他构成要素，其中首尾二字完全相同，且分别包括我国固定行政称谓“老乡长”和村一级领头人或带头人的称呼“老村长”。正如原审判决所述，乡与村的关联性较强，“乡长”与“村长”在含义上也具有较强关联性，二者前面同时增加“老”字并不能强化二者的区别性。同时，考虑到引证商标在争议商标申请日前已经具有一定知名度，且在案证据尚不足以证明争议商标和引证商标的客观共存已经形成了相对稳定的市场格局，故当二者同时使用在所核定的相同或类似商品上时，相关公众容易误认为二者是同一市场主体提供的系列商标，或者误认为二者的提供者之间存在某种特定联系。因此，原审法院认定争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标是正确的。

综上，商标评审委员会和承旭公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商**评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商**评审委员会和双城市**责任公司各负担五十元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年六月十六日